El derecho a la identidad personal frente a la problemática del COVID-19

Carlos Antonio Agurto Gonzáles^*

María-Pía Guadalupe Díaz Díaz¨

RESUMEN:

El derecho a la identidad personal es uno de los más importantes del sujeto de derecho, ya que consiste en el reconocimiento de su esencia misma: “ser yo y no otro”. Superando la concepción estática de identidad, presentada como identificación, en el Perú se ha desarrollado una visión dinámica de este derecho, que ha influenciado también al derecho comparado. En este ensayo, utilizando los aportes de la doctrina, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú, a propósito del Decreto Supremo Nº 057-2020-PCM, emitido en el contexto de las medidas estatales para paliar la difusión de la pandemia del COVID-19, se analiza el derecho a la identidad personal de las personas trans.

Sumario: 1.- Introducción. 2.- El concepción jurídica derecho a la identidad personal. 3.- El aporte de la doctrina y jurisprudencia italiana en la construcción del derecho a la identidad personal. 4.-La perspectiva peruana. El planteamiento original de Carlos Fernández Sessarego: la identidad estática y la dinámica. 5.- El marco de protección del derecho a la identidad de las personas trans: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano. 6.- Decreto Supremo N° 057-2020-PCM y su impacto en el derecho a la identidad. 7.- Respuesta de los organismos internacionales y autoridades nacionales. Bibliografía.

1.- Introducción

La pandemia del coronavirus COVID-19 (acrónimo del inglés coronavirus disease 2019) representa uno de los principales desafíos que enfrenta la humanidad en las últimas décadas. La cantidad de personas infectadas, fallecidas, perjudicadas, ha puesto en jaque todo el sistema planetario, y que hace recordar épocas oscuras como la peste negra medieval o la gripe española. Los Estados intentan realizar medidas para frenar o aletargar los efectos nocivos de la enfermedad, no obstante, el enemigo invisible aún se resiste a frenar sus pasos.

Entre las recientes normativas emitidas por el Estado peruano se encuentra el Decreto Supremo N° 057-2020-PCM, que modifica el artículo 3 del Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, que prorroga el Estado de Emergencia Nacional declarado mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19 del 02 de abril de 2019, que establecía restringir la circulación de las personas, debido que, hasta el momento (en espera de encontrarse una vacuna médica) el distanciamiento social es el medio óptimo para frenarlo, viene siendo todavía incumplido por algunos segmentos de la población. En el referido decreto se había fijado la circulación por determinados días de la semana para hombres y mujeres, siguiendo, a primera lectura, un modelo estático sobre la identidad, que podría, en alguna medida, afectar a las personas trans (transgénero y transexuales) en su aplicación. Si bien la referida norma fue dejada de lado por el ejecutivo, puso en el escenario el debate sobre los alcances del derecho fundamental a la identidad personal. Este ensayo pretende examinarlo a la luz de los desarrollos realizados a nivel de la doctrina jurídica, como su evolución en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como del Tribunal Constitucional del Perú, para finalmente llamar la atención sobre la necesidad de una ley de género, que pueda tutelar plenamente este derecho existencial de la persona.

2.- El concepción jurídica derecho a la identidad personal

La persona es única, no obstante ser igual a todas las demás. En efecto, la persona, cada persona, es idéntica a sí misma. Ello es posible por el hecho de que su ser es “ser libertad”[1]. La identidad personal supone ser “uno mismo” y no otro. La “identidad” del ser humano, en cuanto ser libre, se constituye en su dimensión dinámica mediante un continuo proceso autocreativo, mediante una sucesión de aspectos en que consiste la existencia, así como por la adhesión a una determinada concepción del mundo. Es la “verdad personal”, el derecho a ser uno mismo[2]. La identidad personal no es sino la síntesis de la historia vital de cada persona[3], que permite reconocerse en el vivir comunitario. Es la exigencia de ser uno mismo[4]. No solo se constituye por los datos objetivos, sino también por la proyección social de la vida de la persona[5].

El sujeto, la persona, libra una guerra civil consigo mismo para afirmar y reafirmar su identidad personal, dentro de la gama de las relaciones sociales-comunitarias. Es, como afirmaba el Prof. Carlos Fernández Sessarego, padre de este derecho existencial en América Latina, un incesante combate, una lucha, con la finalidad que se le considere por los demás como tal, como verdaderamente es, sin desnaturalizaciones ni deformaciones[6]. La identidad es una compleja y constante lucha para afirmar que “soy yo” y evitar caer en la multiplicidad de circunstancias y situaciones en las que cada persona tendría que expresar que “no soy yo mismo”, debido a que el ser humano no es una máquina, ni un autómata, sino un ente que se hace, deviene en toda su existencia”.

Es, en palabras de uno de los juristas italianos que más ha estudiado este derecho, Adriano de Cupis, el derecho a ser uno mismo, con nuestras propias características y acciones, que se constituye en la verdad de la persona, que no puede, en sí y por sí, ser destruida: que la verdad, por ser precisamente así, no puede ser eliminada[7].

En esa línea, otro sector importante de la doctrina italiana (la experiencia jurídica en Europa donde más se ha ahondado sobre la materia), ha señalado que el derecho a la identidad personal es el derecho por el cual los aspectos del sujeto y de su vida sean tutelados en atención al principio de verdad, evitando sus distorsiones[8].

En tal sentido, la identidad personal consiste en ser “uno mismo” y no otro, pese a su integración social. Este perfil de la existencia, que es la “mismidad” del ser, se erige como un primordial interés personal que exige la protección jurídica, al lado y de la misma forma que sucede con otros intereses fundamentales de la persona, como son la vida o la libertad[9].

Tratar sobre el derecho a la identidad personal implica necesariamente hacer referencia de los desarrollos realizados por la cultura jurídica italiana, que fue la fuente de primordial para que Carlos Fernández Sessarego desarrollada su teoría sobre el referido derecho[10], por lo que trataremos algunos de los aportes peninsulares sobre la materia.

3.- El aporte de la doctrina y jurisprudencia italiana en la construcción del derecho a la identidad personal

El derecho a la identidad personal en la experiencia italiana ha sido considerado como emergente, un nuevo derecho fundamental del sujeto, el producto de la jurisprudencia madurada a partir de la segunda mitad de los años setenta del siglo pasado[11].

Se puede encontrar que, ya en los años cincuenta y sesenta, comienza a evidenciarse una tendencia a superar la visión restrictiva, estática de la identidad, a favor de una perspectiva más amplia[12]. En esta impronta se puede encontrar, como una de las figuras mayores, a Adriano de Cupis (fallecido el 21 de octubre de 2005). Para este jurista el derecho a la identidad personal tiene por objeto un bien que constituye una cualidad, el modo de ser de la persona: la forma de ser ser mismo, que comprende también su relación con la sociedad, la comunitaria, donde vive[13].

De acuerdo al planteamiento de De Cupis, el centro de la identidad personal es el interés de la persona en aparecer, en el plano social, como realmente es, por lo que la tutela de la identidad personal se realiza a través de la atribución a la persona del derecho al uso exclusivo de ciertos signos distintivos (nombre, pseudónimo, por ejemplo)[14], en forma de excluir posibles confusiones con otros miembros de la sociedad. Así el derecho a la identidad personal es un derecho subjetivo de la persona, esencial e innato, de alcance general, y que encuentra su aplicación particular en la imagen, nombre, seudónimo y el derecho de rectificación. El interés de este derecho no es solo la identificación erga omnes de la persona, sino también a la representación social del sujeto, el interés por el cual la expresión personal no sea cambiada mediante la atribución incorrecta de determinados hechos o situaciones relacionados con su vida[15].

Dejando de lado posiciones de perplejidad sobre la existencia de este derecho[16], la evolución de su concepción jurídica de la identidad personal en la cultura jurídica italiana se consolidó entre los fines de la década de los setenta y el inicio de los ochenta del siglo XX, como consecuencia de la evolución jurisprudencia. Como bien anota Giorgio Pino[17], de la primigenia consideración de la identidad como suma de signos distintivos, y por ende como individualidad “física” de la persona en el ámbito de un determinado contexto social, la doctrina italiana arriba a la noción de identidad como individualidad personal, vale decir como imagen social que el sujeto proyecta de sí mismo respecto al conjunto de las ideas, de las convicciones, de las posiciones políticas y todo lo que constituya expresión externa del patrimonio del sujeto. Como es evidente, esto representa un “salto de calidad”, lo que llevó al profesor Pietro Rescigno a declarar que puede encontrar menores aversiones y desconfianzas y puede servir para proporcionar una respuesta positiva al problema que aquí ha emergido, de conciliar la pretensión del individuo a ver garantizada su identidad[18].

Se ha considerado que la moderna perspectiva del derecho a la identidad personal inicia una nueva estación en la tutela jurídica de la persona[19], diferenciándolo de sus manifestaciones particulares (especialmente el nombre).

A nivel jurisprudencial, fue la precursora sentencia del Pretor de Roma del 6 de mayo de1974, el acta bautismal del reconocimiento del derecho a la identidad personal en Italia[20]. En esta sentencia se llega a declarar que “el ordenamiento jurídico tutela el derecho de cada uno a no ser desconocida la paternidad de las propias acciones y, especialmente, no atribuirse la paternidad de actos no suyos, y no ser alterada la propia personalidad individual”[21]. En tal sentido, el derecho a la identidad personal es el derecho de cada persona a ser representada, en la realidad social y en sus relaciones personales, con su verdadera esencia, así como es conocida en el contexto en que vive y desarrolla su vida[22]. Por ello, anotaba magistralmente un jurista tan agudo como fue Stefano Rodotà[23], que la identidad personal es un cuestión abierta en el tiempo.

Otro de los pasajes neurálgicos del reconocimiento jurisprudencial del derecho a la identidad fue la sentencia n° 3769 emitida en la Corte de Casación del 22 de junio de 1985. En este pronunciamiento la suprema magistratura manifestó que “cada sujeto tiene interés, considerado generalmente merecedor de tutela jurídica, de ser representado, en la vida de relación, con su verdadera identidad, así como esta en el realidad social, general y particular, es conocida o podía ser conocida con los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva; es decir, tiene interés en no verse al exterior alterado, cambiado, en el contexto de su patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico, profesional, etc.”[24].

También la Corte Constitucional de Italia, mediante sentencia n°13 del 3 de febrero de 1994 estableció que el derecho a la identidad personal constituye un bien por sí mismo, independientemente de la condición personal y social, de las virtudes y de los defectos del sujeto, por lo que se le reconoce el derecho a que su individualidad sea preservada[25].

4.- La perspectiva peruana. El planteamiento original de Carlos Fernández Sessarego: la identidad estática y la dinámica

El derecho a la identidad personal era prácticamente desconocido tanto en el Perú como en el resto de países latinoamericanos a la década de los años ochenta del siglo XX. Es sólo en la última década del referido siglo donde aparecen los primeros desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales de este derecho que, junto con el derecho a la vida y el derecho a la libertad, constituye el núcleo de los derechos fundamentales de la persona. Es el libro del recordado maestro peruano Carlos Fernández Sessarego (Callao, 06 de marzo de 1926-Lima, 28 de julio de 2019) Derecho a la identidad personal, publicado por Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal aporte doctrinario en América Latina sobre el tema.

Para Fernández Sessarego[26] la identidad personal se presenta como un primordial interés existencial que merece tutela jurídica. Es, por ende, una situación jurídica por la cual el sujeto tiene el derecho a ser representado fielmente en su protección social. Teniendo el sujeto el derecho a que se le conozca y defina de acuerdo a su “verdad personal”, tal como es, sin desfiguraciones, sin alteraciones, sin falseamientos, sin distorsiones o desnaturalizaciones de sus características, tanto estáticos como dinámicos, que lo distinguen de los demás en cuanto lo hacen ser “el mismo” y no “otro”. Supone, entonces, este derecho la exigencia del respeto de la propia biografía.

La identidad personal, de acuerdo a la teoría del jusfilósofo peruano, posee dos tipos de componentes que integran una unidad inescindible. Surge como resultado de una información genética de base que es singular y única, por lo que permite identificar biológicamente a cada ser humano sin confundirlo con otro. La clave genética y las huellas digitales son elementos que conforman la identidad estática en cuanto ella es invariable. No obstante, la identidad se complementa con un plexo de atributos, características y rasgos de la persona. Estos datos, a diferencia de los biológicos, pueden cambiar en el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos de la persona constituye el elemento dinámico de la identidad, que se encuentra compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad, la ocupación, la ideología, la concepción del mundo y del ser humano, entre otros. Este conjunto de características que individualizan a la persona se exteriorizan, proyectándose al mundo social y permiten a los demás identificar al sujeto en la comunidad. La identidad personal no se agota en los alcances conceptuales de lo que se suele definir como “identificación”, noción que no abarca los aspectos propios de la persona. La identidad personal, abarcando también la identidad sexual^[27], es una noción comprensiva de todas las calidades del ser humano.

Con la incorporación del derecho a la identidad personal en la Constitución peruana de 1993 se abre un nuevo capítulo en la constante evolución de los derechos de la persona en el Perú. No obstante, como afirmaba el Prof. Carlos Fernández Sessarego, si bien no fue posible que el derecho a la identidad personal fuera regulado por el Código Civil de 1984, fue introducido dentro del numeral 1 del artículo 2 de la Constitución de 1993^[28], por influencia suya[29].

5.- El marco de protección del derecho a la identidad de las personas trans: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la Convención Americana protege el derecho a la identidad, el cual se erige del reconocimiento al libre desarrollo de la personalidad y de la protección del derecho a la vida privada, de esta manera la ha definido como “el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y que, en tal sentido, comprende varios derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso” (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, Párr. 90). De igual manera, ha reconocido que de este derecho se desprende un derecho a la identidad de género el cual concibe como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”(Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, Párr. 94). Así respecto al proceso de reconocimiento de la identidad de las personas trans, los Estados deben considerar que:

(…) el proceso de reconocimiento de la identidad de género no debe imponer a los solicitantes el cumplimiento de requisitos abusivos tales como la presentación de certificaciones médicas o pruebas de estado civil de no casados, tampoco se debe someter a los solicitantes al sometimiento a pericias médicas o psicológicas relacionadas con su identidad de género auto-percibida u otros que desvirtúen el principio según el cual la identidad de género no se prueba, por tanto el trámite debe estar basado en la mera expresión de voluntad del solicitante(Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, Párr. 129).

(…) los certificados médicos, psicológicos o psiquiátricos que se suelen requerir en este tipo de procedimientos, la Corte entiende que además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, Párr. 130).

(…) no podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento, por cuanto podría ser contrario al derecho a la integridad personal contenido en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, Párr. 146).

Aunado a ello, en anteriores pronunciamientos de naturaleza contenciosa como son los casos Atala Riffo y Niñas vs. Chile (2012), Duque vs. Colombia (2016) y Flor Freire vs. Ecuador (2016), ha dejado claro que la orientación sexual y la identidad de género de las personas, son categorías protegidas por Convención.

En Perú actualmente no existe una ley específica de protección del derecho a la identidad de las personas trans, pero lo que sí existe es la protección constitucional. En efecto, la Constitución Política del Perú regula que: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” (Const., 1993, art. 2). Respecto a este derecho, el Tribunal Constitucional del Perú ha desplegado un desarrollo jurisprudencial bajo tres sentencias de gran relevancia para el análisis del tema.

Este desarrollo se dio inicio en 2006 con el caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, el cual consideramos el antecedente más importante en la materia, dado que, en atención a la correlación entre los derechos fundamentales y la dignidad humana, por primera vez se otorga un contenido al derecho a la identidad personal como elemento esencial para garantizar una vida digna (Expediente 2273-2005-PA/TC, 2006, fj. 7). De esta manera, el derecho fundamental a la identidad personal se sustenta en la dignidad humana, por ende, goza de una doble dimensión o un doble carácter, esto es, un contenido objetivo y subjetivo. El primero impone a los poderes públicos el deber positivo de proteger ese derecho y el deber de abstenerse de realizar algún acto contrario a su deber de protección. El contenido subjetivo, la facultad del titular del derecho de defenderlo frente a terceros ya sea el Estado o los particulares (Villaverde y otros., 2004). En esta sentencia además se define al sexo del individuo, como aquel compuesto por diversos elementos, incluyendo el psicológico y social. En línea con ello agrega que “al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse.” (Expediente 2273-2005-PA/TC, 2006, fj. 15). Es por ello que define el derecho a la identidad como

El derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)” (Expediente 2273-2005-PA/TC, 2006, fj. 21).

Con esto se evidencia que el Tribunal Constitucional asume una postura sobre el sexo de las personas que va más allá del aspecto únicamente biológico, considerando también los elementos psicosociales en su composición y que éste se desarrolla a lo largo de la vida en línea con la personalidad de cada uno, aunque no llega a incluirlo en la casificacion como un componente subjetivo o dinámico de la identidad. Cabe señalar que en esta sentencia se admite el cambio de nombre de la demandante, en atención a que lo solicitado se restringió solo a ese extremo.

Seguidamente, en 2014 con el caso Pamela Estela Mendoza Moreno, el Tribunal Constitucional adopta una posición estrictamente biologicista sobre el sexo de las personas y sostiene que

Para el Derecho entonces el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el espermatozoide, que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas XY (masculino). La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse en “la naturaleza de las cosas” (artículo 103 de la Constitución), y en tanto que la ciencia aporta que el sexo cromosómico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo. (Expediente 139-2013-PA/TC, 2014, fj. 5).

Como podemos advertir, en esta sentencia se asume la doctrina de la indisponibilidad del sexo de las personas, considerando que este tiene un carácter objetivo dentro de la clasificación realizada en la sentencia anterior, en la cual no se llegó a establecer como un elemento dinámico. Nótese que al definir al sexo solo considera el elemento biológico, dejando de lado el componente psicosocial. Toma provecho entonces de la clasificación abierta dejada en la sentencia anterior y posiciona al sexo en el plano objetivo, debiendo quedar ello establecido en el registro civil como una exigencia constitucional. Esto trajo como consecuencia fatal, la vulneración del derecho de acceso a la justicia de las minorías trans, dado que se estableció que no procedía solicitar este tipo de reconocimiento. Recordemos que la identidad personal como un derecho fundamental basado en la dignidad de las personas, permite su exigencia de protección ante los órganos jurisdiccionales, sin embargo, a través de esta sentencia se cerró esta facultad, negando la posibilidad a las personas trans tener un documento de identidad que refleje su identidad sentida y vivida.

Finalmente, en 2016 con el caso Ana Romero Saldarriaga, el Tribunal Constitucional deja sin efecto la doctrina del fallo anterior para dar paso a una concepción mejor elaborada del derecho a la identidad en sus ambas vertientes. Señalando que:

La realidad biológica, a tenor de lo expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia […] se caería en un determinismo biológico que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física y ello obviaría que el ser humano es un ser también psíquico y social (Expediente 6040-2015-PA/TC, 2016, fj. 13).

Partiendo de ello, se reconoce la existencia de un derecho a la identidad de género, como aquel que forma parte del contenido del derecho a la identidad personal, y que define como ese

(…) conjunto de vivencias que denotan una expresión propia del ser humano y que le permite distinguir de otras personas. La forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas sociales, permiten identificar a una persona como “hombre” o “mujer”, es, ineludiblemente, un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sentido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad (Expediente 6040-2015-PA/TC, 2016, fj. 14).

De esta manera, vemos como el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha conducido al reconocimiento de un nuevo derecho, como consecuencia de una interpretación evolutiva de la Constitución y en amparo del artículo 3 de la misma. Esto con la finalidad de proteger los derechos constitucionales y que también constituyen derechos humanos como ha sido reconocido por la Corte Interamericana. Sobre todo, de aquellos grupos minoritarios que no se encontraban en la mirada del debate del constituyente de 1993, y que por ello la labor interpretativa del máximo intérprete ocupa una función de vital importancia para la protección de los derechos, en atención a que la Constitución es una norma de mínimos.

Como consecuencia de este último fallo constitucional, el reconocimiento del derecho a la identidad de las personas trans viene siendo atendido por la judicatura ordinaria a través del proceso sumarísimo. Máxime que también exhorta al Estado peruano a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para asegurar a estas minorías el goce y ejercicio de su derecho a la identidad en condiciones de igualdad, lo que no se ha logrado. Por ende, hasta la fecha, se continúa sometiendo a las personas trans a un proceso judicial para el reconocimiento de su identidad, que si bien se desarrolla en la vía sumarísima, de todas maneras implica un tiempo de espera considerando la carga procesal, la decadencia del sistema judicial peruano y sobre todo un corto conocimiento en materia de diversidad. Por otro lado, que, dada la actividad probatoria de todo proceso judicial y la falta de claridad de la sentencia constitucional, en cuanto a los requisitos para su reconocimiento o la viabilidad de enmarcarlo en el principio de la autodeterminación, puede poner en peligro otros derechos fundamentales como la integridad física y la igualdad ante la ley.

6.- Decreto Supremo N° 057-2020-PCM y su impacto en el derecho a la identidad

El pasado 2 de abril, en el marco de las medidas implementadas por el gobierno para la lucha contra el Covid-19, se publicó el Decreto Supremo N° 057-2020-PCM por el cual se incorpora el numeral 3.8 al artículo 3 del Decreto Supremo N° 051-2020-PCM sobre Prórroga del Estado de Emergencia Nacional. Disponiendo, respecto a la medida de inmovilización social obligatoria, que:

para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos, solo está permitido el desplazamiento de una persona por núcleo familiar. Los días lunes, miércoles y viernes únicamente podrán transitar personas del sexo masculino y los martes, jueves y sábados las personas del sexo femenino. Asimismo, el día domingo, la inmovilización social obligatoria es para todos los ciudadanos en el territorio nacional durante todo el día. Para la aplicación y control de la presente disposición, queda prohibido cualquier tipo de discriminación (art. 3.8).

Esta disposición de tránsito nos llevó a preguntarnos ¿qué pasa con las personas trans? Como hemos visto en el desarrollo jurisprudencial en Perú hemos llegado al reconocimiento del derecho a la identidad de género y que esto se vea reflejado en el documento nacional de identidad. Si bien se trata de un importante avance, su aplicación práctica todavía presenta muchas deficiencias, producto de ello es que gran parte de estas minorías trans aún no vea reconocido de manera oficial su sexo sentido y vivido en el documento de identidad. Por ello no se les da un trato jurídico como el género con el que se identifican, sin estigmatizarlos, discriminarlos o sancionarlos por ello. A este respecto, del documento nacional de identidad, como lo señaló el Tribunal Constitucional (2006):

Depende no solo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura (Expediente 2273-2005-PA/TC, fj. 26).

Entonces, debemos entender que el derecho a la identidad no termina en identificación, sino que su reconocimiento también constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados en la Constitución y que resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos como la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión y asociación, entre otros (Opinión Consultiva OC-24/17, 2017, Párr. 98).

La referida disposición contenía en la parte final del primer párrafo, que queda prohibido cualquier tipo de discriminación, a la que se sumó la declaración del Presidente de la República respecto a que el gobierno peruano es inclusivo y que no se permitirá ninguna medida homofóbica (o correctamente expresado, transfóbica), así como las declaraciones de algunos ministros que respaldaron la posición estatal, de que no se verificaría el sexo que figura en el documento nacional de identidad sino mediante la apariencia de la persona, lo que expresa su verdad existencial. Sin embargo, la realidad nos mostró la otra cara de la moneda y a partir de la puesta en marcha de esta medida y durante los 8 días de su vigencia fuimos testigos, a través de los noticieros y redes sociales, de los abusos cometidos por la Policía Nacional. En los cuales se les detenía en la calle para solicitarles el documento de identidad y se les juzgaba por el sexo ahí consignado pese a que su apariencia indicaba lo contrario, también la imposición de castigos como ponerse a hacer ejercicios, pronunciar frases como “quiero ser hombre” hacia las mujeres trans, entre otras vejaciones seguidas de burlas en un claro atentado a su dignidad humana. Estos actos de discriminación representan una violación a los derechos humanos, que vulneraban el derecho al libre tránsito, incluso dentro de los días que podían hacerlo de acuerdo a su apariencia, ocasionándoles intimidación, un claro obstáculo en el ejercicio de sus derechos.

Esta medida fue dejada sin efecto a través del Decreto Supremo 064-2020-PCM, publicado el 10 de abril de 2020. No obstante, los hechos nos revelan que en la sociedad peruana y en las propias autoridades existe un alto rechazo a las minorías trans, lo que se traduce en la desigualdad y discriminación que ya venían sufriendo a lo largo de la historia y que se acentúan en estos momentos de pandemia y de emergencia con la restricción de derechos fundamentales.

7.- Respuesta de los organismos internacionales y autoridades nacionales

Sobre los diferentes hechos de violación de derechos humanos que se vienen suscitando en los Estados, los organismos internacionales de Derechos Humanos emitieron una serie de pronunciamientos en pro del respeto de los Derechos Humanos de los grupos de especial vulnerabilidad como son la población LGBTI. Tal es así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la declaración 1/20, de 9 de abril, insta a los Estados a abordar la problemática de la pandemia con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales (Corte IDH, 2020). A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Resolución 1/2020 sobre Pandemia y Derechos Humanos en las Américas, de 10 de abril, señala la necesidad de prestar atención al impacto que tienen las medidas de emergencia frente a la pandemia, en los derechos humanos de grupos históricamente discriminados, como es el caso de las personas trans. Recomienda a los Estados adoptar medidas específicas durante la pandemia, tales como: garantizar su inclusión, adoptar o fortalecer protocolos en atención de la salud y sistema de denuncias, adoptar o fortalecer políticas que garanticen su respeto a la identidad en el ámbito hospitalario y adoptar campañas de prevención y combate contra la homofobia y transfobia especialmente a personal de salud y de seguridad del Estado (CIDH, 2020).

En la misma línea, emitió el Comunicado de Prensa de 20 de abril de 2020, donde manifestó su preocupación en razón de que estas medidas puedan conllevar riesgos para los derechos de las personas LGBTI y derivar en actos de discriminación y violencia, poniendo de ejemplo el caso peruano y panameño. En atención a que “la policía y otras fuerzas de seguridad de los Estados de la región comparten las mismas actitudes y prejuicios contra personas LGTBI que prevalecen en la sociedad en general” (CIDH, 2020). Llamando a los Estados a “adoptar políticas de sensibilización dirigidas a las fuerzas del orden público y a las autoridades judiciales en materia de identidad y expresión de género, que tomen en cuenta que las personas trans y de género diverso, frecuentemente, no cuentan con un documento de identificación personal que refleje de manera adecuada su identidad y/o expresión de género” (CIDH, 2020).

Es importante agregar también que a través de la Sentencia del caso Azul Rojas Marín vs. Perú, de 12 de marzo de 2020, recientemente se ha condenado al Estado peruano por violación de los derechos a la libertad e integridad personal, a la vida privada, a no ser sometido a tortura, a las garantías judiciales y a la protección judicial. Azul Rojas Marín es una mujer trans, que el día de los hechos 25 de febrero de 2008 durante la noche estaba caminando a su casa cuando fue detenida arbitrariamente por agentes de la Policía Nacional, quienes la obligaron a subir al vehículo policial bajo golpes e insultos, posteriormente en la Comisaría fue desnudada forzosamente, golpeada, torturada y finalmente violada sexualmente por vía anal con una vara policial. Permaneciendo detenida hasta las 6 de la mañana sin que se registrara su detención (Azul Rojas Marín vs. Perú, 2020, Párr. 106). En esta sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2020):

Concluye que en la sociedad peruana existían y continúan existiendo fuertes prejuicios en contra de la población LGBTI, que en algunos casos llevan a la violencia […] La violencia en algunas ocasiones es cometida por agentes estatales, incluyendo efectivos de la policía nacional y del serenazgo, tal como se alega que ocurrió en el presente caso (Azul Rojas Marín vs. Perú, fj. 51).

Efectivamente, lo concluido en esta reciente sentencia es un claro reflejo de la realidad que viven día a día las personas trans y en general la población LGBTI en el Perú y que muchas veces suele quedar invisibilizada. Con ello también se corrobora los hechos sucedidos durante el periodo de vigencia del Decreto Supremo 057-2020-PCM de 2 de abril, con los abusos y la discriminación perpetrada por la Policía Nacional. Siendo necesaria la urgente implementación de las medidas impuestas al Estado peruano, dentro de las cuales se destaca:

[…] adoptar un protocolo de investigación y administración de justicia durante los procesos penales para casos de personas LGBTI víctimas de violencia; crear e implementar un plan de capacitación y sensibilización sobre violencia contra las personas LGBTI a los agentes estatales; diseñar e implementar un sistema de recopilación y producción estadística de violencia contra personas LGBTI; eliminar el indicador de “erradicación de homosexuales y travestis” de los Planes de Seguridad Ciudadana de las Regiones y Distritos del Perú (Azul Rojas Marín vs. Perú, 2020)

Esta problemática también fue advertida por la Defensoría del Pueblo, a través del Informe 12-2020-DP, de 9 de abril, sobre situación de personas de especial protección a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria, en el cual menciona cómo estas medidas adoptadas han ocasionado afectaciones a los derechos a la integridad e identidad de las personas LGBTI. Tal es así que reitera la recomendación realizada al Congreso de la República referida a la aprobación de una ley específica en la materia y la realización de capacitaciones del personal de la Policía Nacional, en temas de igualdad y no discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género de las personas LGBTI. Cabe señalar que la Defensoría del Pueblo ha venido recomendando estas medidas desde el 2016, a través del Informe Defensorial nro. 175 y del Informe de Adjuntía 007-2018-DP/ADHPD.

Finalmente, recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con motivo del día internacional contra la homofobia, bifobia y transfobia, hizo un llamado a los Estados parte a considerar las repercusiones que se pueden ocasionar a las personas LGBTI con las medidas adoptadas contra la pandemia del Covid-19, desde un enfoque de derechos humanos, reiterando las recomendaciones formuladas en la Resolución 1/2020.

7.- A modo de conclusión

Es necesario reconocer que los derechos de las personas LGBTI son derechos humanos, que esta población históricamente discriminada también sufre las consecuencias del sistema sexo-género, a través de la cual son violentados u obstaculizados en el ejercicio de sus derechos por apartarse de los patrones socialmente construidos sobre la genitalidad de las personas. De no aceptar ni comprender que las personas son diversas, que son idénticas a sí mismas, que en atención a la libertad como seres con dignidad pueden proyectar su vida conforme a sus más profundas aspiraciones, entendiendo que la identidad es parte del proyecto de vida. El no reconocimiento de sus derechos humanos, es negarle su condición de seres con dignidad, de establecer diferencias por su identidad diversa, cuando la dignidad de las personas está por encima de las características que pueda tener cada persona. Recordemos que la dignidad es el fundamento de los derechos humanos y que las constituciones políticas adoptan tanto como principio y como derecho subjetivo, en ese sentido los derechos fundamentales tienen un doble carácter siendo uno de ellos que impone a los poderes públicos el deber positivo de proteger ese derecho, lo que hasta ahora no se ha realizado respecto al derecho a la identidad personal.

Tampoco es suficiente la mera positivización del derecho, sino que esto debe involucrar también su efectivización en la realidad, para lograr la igualdad real y material, la que se traduce en la igualdad de oportunidades para su acceso y su disfrute por parte de todas las personas, a través de las disposiciones normativas y políticas públicas enfocadas en ello. Es momento de preocuparnos por esa parte tan importante que falta desarrollar que es la igualdad real y material, de lo contrario estaríamos admitiendo que los derechos solo pueden ser ejercidos por una parte y que la otra, por sus características, no pueden acceder a ellos. Vulnerando el fin supremo de todos los derechos fundamentales que es el reconocimiento de la dignidad de las personas por el hecho de ser personas, independientemente de cualquier característica.

Los hechos ocurridos durante los 8 días de vigencia del Decreto Supremo 057-2020-PCM, son una muestra clara de cómo entiende y responde la sociedad peruana y las autoridades ante las personas trans: con violencia y discriminación. Hechos que durante mucho tiempo se han encontrado invisibilizados y que sigue siendo así en la mayoría de casos, pues son pocos quienes se atreven a denunciar, precisamente porque quienes deberían defenderlos también son quienes violan sus derechos, y aquí nos remitimos también al triste caso de Azul Rojas Marín. Esta problemática social se intensifica en tiempos de emergencia como en el que nos encontramos actualmente producto del Covid-19 con la limitación de algunos derechos fundamentales. Es por ello que antes de adoptar las medidas pertinentes para la contención del virus, se consideren las consecuencias y prevean los mecanismos necesarios para evitar un grave impacto no solo en los grupos LGBTI, sino también las mujeres, las personas con discapacidad, y en general quienes integran los grupos con mayor vulnerabilidad. Esto es, como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aplicar un enfoque de derechos humanos.

En la misma línea, esta situación debe servir para replantearnos la necesidad de una ley específica en la materia, que les reconozca un proceso basado en el consentimiento libre e informado del solicitante, sin la exigencia de requisitos invasivos y abusivos como certificaciones médicas o psicológicas, o de operaciones quirúrgicas o tratamientos hormonales que son contrarios a la integridad personal. La naturaleza del proceso de reconocimiento debe ser administrativo o notarial libre de escrutinio y validación externa de la identificación sexual y de género de la persona que lo solicita, como lo ha indicado el máximo tribunal de garantía de los derechos humanos en la región. La falta de desarrollo legislativo en la materia y mientras no se tenga reconocida la identidad sentida y vivida, constituye una negación al derecho a la identidad de las personas trans, estamos negando esta realidad, la existencia de estas minorías, que merecen la tutela oportuna de sus derechos. No olvidemos que las democracias no solo implican el gobierno de mayorías, sino el respeto por los derechos de las minorías.

Bibliografía

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* Profesor de Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos del Mundo en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido secretario Técnico del Grupo de Trabajo encargado de la revisión y mejora del Código Civil Peruano, nombrado por la Resolución Ministerial N° 183-2017-JUS del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Magíster por la Universidad de Bolonia. Visiting Scientist en la Universidad de Padua. Doctorando en Derecho en la Universidad de Turín (Italia).

¨ Maestranda del Máster en Estudios Interdisciplinares de Género en la Universidad de Salamanca (España). Becaria por la Universidad de Salamanca (España). Ha cursado el Máster en Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla (España). Miembro de la Asociación de Derecho Público Comparado y Europeo (Italia).

[1] Fernández Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare Diritto, en: AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi, atti del Convegno promosso dall’Istituto di Diritto Privato delle Facoltá di Giurisprudenza Genova, 5-7 novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, p.231.

[2] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, Il Mulino, Bolonia, 2003, p. 9.

[3] Zeno-Zencovich, Vincenzo, Identità personale, en: Digesto delle Discipline Privatistiche-Sezione Civile, volumen IX, Utet, Turín, 1993, p. 294.

[4] Dogliotti, Massimo, I. Le persone fisiche, en: Trattato di Diritto Privato, dirigido por Pietro Rescigno, tomo primo, 2. Persone e famiglia, segunda edición, Utet, Turín, 1999, p. 146.

[5] Finocchiaro, Giusella, Identità personale (diritto alla), en: Digesto delle Discipline Privatistiche-Sezione Civile, Aggiornamento, Turín, 2010, p.725.

[6] Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano, ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 5 al 7 de setiembre de 1988, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), Cultura Cuzco S.A., Lima, 1990, p. 61.

[7] De Cupis, Adriano, I diritti della personalità, segunda edición revisada y actualizada, Trattato di Diritto Civile e Commerciale, già diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffrè editore, Milán, 1982, p. 399.

[8] Torrente, Andrea y Schlesinger, Piero, Manuale di diritto privato, vigésima tercera edición, al cuidado de Franco Anelli y Carlo Granelli, Giuffrè Francis Lefebvre, Milán, 2019, p. 148.

[9] Fernández Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Nuevas Tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 148.

[10] Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, segunda edición actualizada y ampliada, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 52.

[11] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 35.

[12] Trucco, Laura, Introduzione allo studio dell’identità individuale nell’ordinamento costituzionale italiano, G. Giappichelli Editore, Turín, 2004, p. 208.

[13] De Cupis, Adriano, I diritti della personalità, p. 403.

[14] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 35.

[15] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 36.

[16] Falzea, Angelo, Il dirtto all’identità personale: motivi di perplessità, en: AA.VV., La lesione dell’identità personale e il danno non patrimoniale, Giuffrè editore, Milán, 1985, p. 88.

[17] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 42.

[18] Rescigno, Pietro, Conclusioni, en: Alpa, Guido; Bessone, Mario y Boneschi, Luca (al cuidado de ), Il diritto alla identità personale, Cedam, Padua,1981, p. 189.

[19] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 43.

[20] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 65.

[21] Citada por Gambaro, Antonio, Diritti della personalità, en: Rivista di Diritto Civile, parte II, Cedam, Padua, 1981, p. 519.

[22] Nivarra, Luca; Ricciuto, Vincenzo y Scognamiglio, Claudio, Diritto privato, quinta edición, G. Giappichelli editore, Turín, 2019, p. 171.

[23] Rodotà, Stefano, Diritto d’amore, Editori Laterza, Bari, 2017, p.128.

[24] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 79.

[25] Pino, Giorgio, Il diritto all’identità personale. Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, p. 95.

[26] Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, p. 117.

[27] Sobre el tema de la identidad sexual, en relación a la problemática del transexualismo, véase a Patti, Salvatore, Transessualismo, en: Digesto, IV edizione, volumen XIX, sezione civile, Utet, Turín, 1999, pág. 416. Stanzione, Pasquale, Transexualismo y sensibilidad del jurista: una relectura actualizada de la ley (italiana) 164/1982, en: Observatorio de Derecho Civil, tomo IV: La persona, Motivensa editora Jurídica, Lima, 2010, pág. 213 y ss.

[28] Uno de los más notables civilistas peruanos, el Prof. Yuri Vega Mere señala que “el afán y la pasión que puso sobre este nuevo derecho Fernández Sessarego, desconocido hasta entonces en la doctrina latinoamericana, ha sido la razón por la cual la Constitución de 1993 ha recogido expresamente este valor fundamental del ser humano, en el inciso 1 del artículo 2. A él debemos la presencia de esta nueva situación jurídica subjetiva en nuestro ordenamiento, que es el primero que la acoge en su más amplia acepción […]”: Vega Mere, Yuri, “Personas naturales: nuevas propuestas”, en Walter Gutiérrez Camacho (ed.), Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas, t. i, Lima: Gaceta Jurídica, 1995, p. 54.

[29] “La Constitución de 1993 tuvo también inspiraciones audaces. Por ejemplo, el moderno derecho a la identidad fue introducido por Carlos Torres y Torres Lara a iniciativa de Carlos Fernández Sessarego”: Ramos Núñez, Carlos, La letra de la ley. Historia de las constituciones del Perú, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2018, p. 110.

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